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Zum Einwilligungserfordernis Bei Technisch Nicht Notwendigen Cookies

Zum Einwilligungserfordernis bei technisch nicht notwendigen Cookies

Viele Unternehmen erfassen auf ihren Internetseiten das Nutzerverhalten, um darauf abgestimmte Werbung und Kaufangebote bereitzustellen. Häufig werden dabei sogenannte Cookies eingesetzt.

BGH Verfahren „Cookie-Einwilligung II“

Der BGH hat nunmehr bestätigt, dass hierfür die aktive, vorherige Einwilligung des Nutzers vorliegen muss. Die Möglichkeit, ein bereits ausgewähltes Cookie wieder abzuwählen, also ein Opt-out, ist unzureichend. Webseitenbesucher müssen sich vielmehr ausdrücklich für das Akzeptieren eines Cookies entscheiden können.

Was war passiert?

Im Verfahren „Cookie-Einwilligung II“ bzw. „Planet 49“ hatte ein Unternehmen bei einem Online-Gewinnspiel zu Werbezwecken ein Ankreuzkästchen mit einem voreingestellten Häkchen verwendet. Gewinnspielteilnehmer gaben damit gleichzeitig ihre Einwilligung in das Speichern von Cookies. Konkret ging es um die Auswertung des Surf- und Nutzerverhaltens auf den Webseiten von Werbepartnern. Dagegen hatte der deutsche Bundesverband der Verbraucherverbände geklagt. Der BGH hatte zunächst spezielle Fragen dem EuGH (Planet 49) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Jetzt lag der Fall wieder in Karlsruhe. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28. Mai 2020 das deutsche Telemediengesetz (TMG) gemäß den Vorgaben der sogenannten ePrivacy-Richtlinie auszulegen. Diese war in Deutschland nie in nationales Recht umgesetzt worden.

Der BGH geht, wie auch der EuGH, davon aus, dass die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der DSGVO-mit wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken unvereinbar war. Die hier genutzten Cookies diente der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Die entsprechende Regelung aus dem TMG sei richtlinienkonform so auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist.

Keine wirksame Einwilligung liegt vor, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.

Konsequenzen

Die Auslegungsbegründung des betroffenen § 15 III Satz 1 TMG ist nicht ohne weiteres überzeigend. Die Regelung sieht ausdrücklich eine Opt-Out-Regelung vor. Zudem ist das Anlegen von pseudonymisierten Nutzerprofilen zu Werbezwecken gerade nicht unter das Erfordernis einer Einwilligung gestellt worden.

Allerdings kommen Unternehmen nicht weiter darum herum, ihre Einwilligungen bei bestimmten Werbemaßnahmen anzupassen, insbesondere beim Einsatz von Tracking-Technologien. Einwilligung für Werbe-Cookies z. B. über ein Banner, dürfen nicht über vorab angeklickte Checkboxen eingeholt werden. Weiterhin kann die Ergänzung von Informationen zu Cookies, der jeweiligen Dauer und Funktionen, zum Widerrufsrecht, zur Rechtsgrundlage usw. in der Datenschutzinformation notwendig sein. Cookies dürfen technisch erst aktiviert werden, wenn die Einwilligung des Nutzers/Webseitenbesuchers erteilt wurde. Eine vorherige Datenübertragung ist unzulässig.

Bereits nach dem EuGH-Verfahren begannen die Aufsichtsbehörden erste Untersagungsverfügungen wegen der Nutzung von Google-Analytics ohne Einwilligung im Februar 2020 auszusprechen, worüber wir bereits berichtet hatten: https://www.rmprivacy.de/erste-untersagungsverfuegung-wegen-google-analytics/

Weiterhin hatten haben sich große Unternehmen wie Google angekündigt, das sog. Transparency and Consent Framework (TCF) in der Version 2.0 integrieren zu wollen. Das TCF wurde durch den Branchenverband IAB Europe entwickelt, um die Sicherstellung standardisierter Vorgaben für Einwilligungen über Consent Banner zu ermöglichen.

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